Pedro Luis Martín Olivares – En los últimos años, la división antimonopolio del Departamento de Justicia de Estados Unidos ha emprendido una cruzada contra las fusiones corporativas, presentando un número récord de quejas en un intento de impedir que las empresas más grandes crezcan aún más.
Con pocas excepciones, estos esfuerzos han sido frustrados por los tribunales. Que sea tan difícil lograr que un juez intervenga en los negocios refleja el trabajo de una institución conocida más por su influencia del libre mercado en la economía que por la ley: la Universidad de Chicago.
Este otoño, hace cincuenta años, Richard Posner, juez federal y académico de Chicago, publicó su “Análisis económico del derecho”. Ahora en su novena edición, el libro desató una avalancha de ideas de economistas de la escuela de Chicago, incluidos Gary Becker, Ronald Coase y Milton Friedman, que pasaron a los folios de jueces y abogados de Estados Unidos. El movimiento “derecho y economía” hizo que los tribunales fueran más razonados y rigurosos. También cambió los veredictos que emitieron los jueces. Las investigaciones han encontrado que aquellos expuestos a sus ideas se oponen más a los reguladores y son menos propensos a hacer cumplir las leyes antimonopolio, y tienden a imponer penas de prisión con mayor frecuencia y por más tiempo.
Los vínculos entre la economía y el derecho se han estudiado desde hace mucho tiempo. En “Leviatán”, publicado en 1651, Thomas Hobbes escribió que los derechos de propiedad seguros, necesarios para un sistema de intercambio económico, son una ficción jurídica que surgió sólo con el Estado moderno. A finales del siglo XIX, los economistas analizaban campos jurídicos que se superponían con la economía, como las cuestiones tributarias.
Con la llegada del movimiento por el derecho y la economía, todas las cuestiones jurídicas se abordaron repentinamente en el contexto de los incentivos de los actores y los cambios que estos produjeron. En “Crimen y castigo: un enfoque económico” (1968), Becker argumentó que, en lugar de ser un acto de equilibrio entre el castigo y la oportunidad de reforma, las sentencias actúan principalmente como un elemento disuasorio: el literal “precio del delito”. Las sentencias severas, argumentó, reducen la actividad criminal de la misma manera que los altos precios reducen la demanda. Con la salvedad de que una mayor probabilidad de arresto es un mejor elemento disuasorio que sentencias de prisión más largas, la teoría de Becker ha sido confirmada desde entonces por décadas de evidencia empírica.
En los primeros días del movimiento, “la academia jurídica prestaba poca atención a nuestro trabajo”, recuerda Guido Calabresi, ex decano de la Facultad de Derecho de Yale y otro de los padres fundadores de este campo. Dos cosas cambiaron esto. El primero fue el libro de texto más vendido de Posner, en el que escribió que “tal vez sea posible deducir las características formales básicas del derecho mismo a partir de la teoría económica”. El señor Posner era un jurista que escribía en un lenguaje familiar para otros juristas. Sin embargo, también estaba imbuido de las ideas económicas de la escuela de Chicago. Su libro impulsó con éxito el movimiento de derecho y economía a la corriente principal del derecho.
El segundo factor fue un programa de dos semanas llamado Instituto Manne de Economía para Jueces Federales, que se desarrolló desde 1976 hasta 1998. Fue financiado por empresas y fundaciones conservadoras e implicó una estadía con todos los gastos pagos en un hotel junto a la playa en Miami. Pero no fue un día festivo, aunque los asistentes apodaron la conferencia “Pareto en las palmeras”. El plan de estudios era extremadamente exigente y lo impartían economistas como Friedman y Paul Samuelson, ambos premios Nobel.
A principios de la década de 1990, casi la mitad del poder judicial federal había pasado algunas semanas en Miami. Entre los que asistieron se encontraban dos futuros jueces de la Corte Suprema: Clarence Thomas (un ultraconservador) y Ruth Bader Ginsburg (su homóloga liberal). Más tarde, Ginsburg sorprendería a sus colegas al votar con la mayoría conservadora en casos antimonopolio, aplicando el llamado “estándar de bienestar del consumidor” defendido por el programa Manne. Esto establece que una fusión corporativa es anticompetitiva sólo si aumenta el precio o reduce la calidad de los bienes o servicios. Ginsburg escribió que la instrucción que recibió en Miami “fue mucho más intensa que el sol de Florida”.
En un artículo revisado por el Quarterly Journal of Economics, Elliot Ash de eth Zurich, Daniel Chen de la Universidad de Princeton y Suresh Naidu de la Universidad de Columbia tratan el programa Manne como un experimento natural, comparando las decisiones de cada alumno antes y después de su asistencia a la Conferencia. Luego utilizan un enfoque de inteligencia artificial llamado “incrustación de palabras” para evaluar el lenguaje de las opiniones de los jueces en más de un millón de casos en tribunales de circuito y distrito.
Los investigadores encuentran que los jueces federales eran más propensos a utilizar términos como “eficiencia” y “mercado”, y menos propensos a utilizar términos como “descarcelado” y “revocar”, después de pasar un tiempo en Miami. Los exalumnos de Manne adoptaron lo que los autores caracterizaron como una postura “conservadora” en casos antimonopolio y otros casos económicos con un 30% más de frecuencia en los años posteriores a su asistencia. También impusieron penas de prisión un 5% más frecuentes y un 25% más largas. El efecto se hizo aún más fuerte después de 2005, cuando una decisión de la Corte Suprema dio a los jueces federales mayor discreción para dictar sentencias.
Que los investigadores estén dirigiendo la lente implacable del análisis económico al derecho y a la economía misma es una tendencia prometedora. La ciencia deprimente ha avanzado mucho desde el apogeo de la escuela de Chicago. Gracias en gran parte al empirismo de la economía del comportamiento, está menos apegada a abstracciones como la del actor perfectamente racional. Esto ha suavizado algunas de las aristas más duras de la escuela de Chicago. Pero, aun así, los jueces necesitarán tiempo para modificar su enfoque. Como señala Ash: “Puede que todos los economistas de la escuela de Chicago estén jubilados o muertos, pero los ex alumnos de Manne siguen siendo miembros activos del poder judicial”. En los tribunales de todo Estados Unidos, la influencia de Posner perdurará durante las próximas décadas.
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