Pedro Luis Martín Olivares – El lunes 13 de mayo pasado se instaló en Nueva York el Grupo de Trabajo V de las Naciones Unidas con la finalidad discutir el ‘Régimen de la Insolvencia”, como parte de la responsabilidad que tiene la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
La delegación de Venezuela estuvo integrada por el Vicepresidente de la sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado José Luis Gutiérrez y la Directora de Tratados Bilaterales de La Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Marilit Gómez.
El grupo integrado por 65 países abordó tres temas importantes relativos a la insolvencia, las cuestiones jurídicas derivadas de la localización y recuperación civiles de bienes en procedimientos de insolvencia, el proyecto de guía práctica para la agilización de la localización y recuperación de bienes en procedimientos de insolvencia y la ley aplicable en procedimientos de insolvencia.
La localización y recuperación de bienes (LRB) tiene lugar en distintos contextos, por ejemplo, en la recaudación de impuestos, el pago de indemnizaciones en el ámbito de los seguros, la resolución de asuntos familiares relacionados con herencias y sucesiones, la ejecución de los contratos y los procesos penales. En la discusión se abordaron cuestiones que se plantean en relación con la localización y recuperación de bienes únicamente en el contexto del procedimiento de insolvencia. La LRB en ese contexto presenta características particulares que derivan de la naturaleza y los objetivos del procedimiento de insolvencia como procedimiento de ejecución colectivo.
La localización de bienes en el procedimiento de insolvencia es un proceso que consiste en identificar y ubicar bienes a los que debería aplicarse el procedimiento de insolvencia, es decir, bienes que pertenecen a la masa de la insolvencia. Como ejemplo, cabe señalar los bienes y derechos del deudor, entre ellos los derechos del deudor sobre bienes gravados o sobre bienes que sean propiedad de un tercero, con independencia de si el deudor reveló su existencia y los puso a disposición de la masa de la insolvencia, los bienes adquiridos tras la apertura del procedimiento de insolvencia, y los bienes recuperados mediante acciones de impugnación y de otra índole.
La recuperación de bienes tiene lugar después y puede entenderse como el proceso consistente en recobrar los bienes que pertenecen a la masa de la insolvencia a fin de reintegrarlos a esta. Por otra parte, se entiende que existe un procedimiento de insolvencia si cumple todos los requisitos siguientes: tratarse de un procedimiento colectivo, judicial o administrativo, abierto con arreglo a una ley relativa a la insolvencia, incluido el derecho societario, sujeto al control o la supervisión de un tribunal, lo que incluye al deudor en posesión, con respecto a un deudor, una persona física o jurídica, que se encuentra en graves dificultades financieras o es insolvente, y con el fin de lograr la liquidación o reorganización del deudor en cuanto entidad comercial.
La finalidad y objetivos se puede resumir de la siguiente forma. La finalidad de las disposiciones legislativas es establecer normas claras para determinar la ley que rige la apertura, la sustanciación, la administración y la clausura de los procedimientos de insolvencia y sus efectos, incluso en los procedimientos de reconocimiento y de otorgamiento de medidas y los procedimientos que se tramiten con respecto a grupos de empresas, a fin de lograr los objetivos fundamentales de un procedimiento de insolvencia eficaz y eficiente, como la seguridad jurídica y la previsibilidad.
Las disposiciones legislativas contienen normas de orientación sencillas y claras, que los Estados pueden incorporar a su derecho interno, para determinar la ley que rige la apertura, la sustanciación, la administración y la clausura del procedimiento de insolvencia y sus efectos, tanto a nivel nacional como transfronterizo, por ejemplo, en los procedimientos de reconocimiento y los procedimientos orientados a la adopción de medidas, con respecto a un único deudor o a varios deudores que integren un grupo de empresas. Es posible que en algunos Estados la ley no regule esas cuestiones y que en otros Estados las aborde solo parcialmente, por consiguiente, los tribunales se ven obligados a determinar caso por caso cuál es la ley que las rige.
Los Estados cuya ley trata las cuestiones previstas en las disposiciones legislativas aceptan en general que la ley del Estado en que se abre el procedimiento de insolvencia (la lex fori concursus) es la que rige los aspectos procesales del procedimiento, como la apertura, la sustanciación, la administración y la clausura. Sin embargo, esos Estados también prevén excepciones a la lex fori concursus en relación con la ley que regula los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre determinados tipos de bienes, por ejemplo, bienes inmuebles, derechos, por ejemplo, derechos reales, o créditos, por ejemplo, compensación, y utilizan distintos factores de conexión para determinar la aplicación de leyes alternativas.
El objetivo principal de la LRB es colmar esas lagunas: a) estableciendo una norma general según la cual la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia (la lex fori concursus) rige todos los aspectos de la apertura, la sustanciación, la administración y la clausura de los procedimientos de insolvencia y sus efectos sobre las personas, los derechos, los créditos y los procedimientos, con algunas excepciones; b) explicando el significado y el alcance de esa ley; c) previendo unas pocas excepciones a esa regla; d) delimitando el alcance de cada excepción y especificando cuándo se aplica cada una de ellas; e) previendo la posibilidad de que se otorguen medidas respecto de un procedimiento extranjero, es decir, de que reconozcan los efectos de la lex fori concursus y otras leyes que hubiera aplicado el tribunal extranjero en ese procedimiento; f) reforzando las medidas orientadas a reducir al mínimo la posibilidad de que se inicien procedimientos paralelos y, en los casos en que se hubieran abierto procedimientos paralelos, coordinando las medidas otorgadas a esos procedimientos de conformidad con las presentes disposiciones legislativas.
Por lo tanto, las disposiciones legislativas complementan, suplementan y amplían los textos anteriores de la CNUDMI relativos al régimen de la insolvencia al dar mayor seguridad y previsibilidad a las partes afectadas por los procedimientos de insolvencia y aumentar la eficiencia y eficacia de esos procedimientos. Al mismo tiempo, en ellas se equilibran consideraciones opuestas, como las ventajas de aplicar la lex fori concursus a todas las cuestiones que se plantean en el procedimiento de insolvencia y otras consideraciones contrapuestas, por ejemplo, la necesidad de previsibilidad en la protección de los trabajadores en los contratos y relaciones de trabajo o la estabilidad financiera y la protección de las infraestructuras de los mercados financieros ante los riesgos sistémicos.
En las disposiciones legislativas no se establecen normas que permitan determinar la ley aplicable a la validez y eficacia de los derechos o créditos que ya existían antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. Esa ley queda determinada por las normas de derecho internacional privado (conflicto de leyes) (en adelante “normas de derecho internacional privado”) de aplicación general del Estado en que se abra el procedimiento de insolvencia. Las disposiciones legislativas no desplazan esas normas.
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